Fiança e Aval .

Fundação de Ensino Superior de Passos
Faculdade de Direito de Passos










FIANÇA E AVAL




Trabalho apresentado à Faculdade
de Direito de Passos – MG.




Docente: Dr° Rodney – Fadipa







Frank Eder Ferreira







PASSOS
2007




RESUMO







FIANÇA E AVAL COMO GARANTIAS PESSOAIS PARA GARANTIR O ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRAIDAS POR TERCEIROS, SUAS CARACTERISTICAS , PECULIARIADADES E DIFERENÇAS; INTERVENÇÕA DE TERCEIROS NO PROCESSO, A FIM DE RESGUARDAR O SEU DIREITO SOBRE A GARNATIA PRESTADA POR OUTREM DE FORM IRREGULAR.








































SUMÁRIO









- INTRODUÇAO:
- CONCEITOS:
- IMPORTÂNCIA :
- O QUE É FIANÇA E AVAL:
- DISTINÇÃO ENTRE FIANÇA E AVAL:
- CARACTERISTICAS:
- ESPECIES E CONDIÇOES PARA SER PRESTADOS:
- JURISPRUDÊNCIA:
- CONCLUSÕES:
- REFERENCIAS:



































INTRODUÇÃO:




O Novo Código Civil , em vigor desde 11 de Janeiro de 2003, inovou ao criar a obrigatoriedade de autorização para validar o aval . Chama-se a esse entendimento “outorga uxória” ou outorga marital . O Antigo Código , seguindo entendimento tradicional do Direito Brasileiro, somente determinava essa obrigação para os casos de fiança civil.

Antigo CC ( 1916)
Art. 235. O marido não pode , sem consentimento da mulher , qualquer que seja o regime de bens.
III Prestar fiança.

Novo Código Civil.
Art. 1647. Ressalvando o disposto no art. 1648. nenhum dos cônjuges pode sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta.
III Prestar fiança ou aval.




Constantemente, a fiança e aval confundem, profissionais de outras áreas , que erroneamente se referem aos institutos de maneira idêntica, não sendo os únicos, visto que alguns operadores do direito também as vezes desconhecem a diferença e se embaraçam no manuseio destes institutos, entretanto , cada um tem as suas particularidades e devem ser ultílizados de maneira correta para que sejam validos e cumpram suas funções . Funções estas que tem o mesmo objetivo , qual seja garantir o comprimento da obrigação .





















Conceitos:




Podemos de imediato dizer que a fiança é “um negócio jurídico (contrato) acessório que se presta a garantir o pagamento de uma obrigação principal (do devedor). É um contrato acessório, formal (escrito), unilateral e gratuito . Tem-se o contrato de fiança quando uma terceira pessoa se obriga, para com o credor, a satisfazer a obrigação caso o devedor não a cumpra”.
Já o aval é “uma obrigação formal que decorre da simples assinatura do avalista em título de crédito, sem aferir-se sua causa e sua origem e, também, uma obrigação autônoma de qualquer outra também presente no título. Traduz-se, ainda, numa obrigação principal e direta do avalista para com o portador do título. Na prática isso quer dizer que o avalista se obriga pelo avalizado, tornando-se co-devedor”.

Historicamente não caberia ao Código Civil disciplinar o aval, mas, o NCC não seguiu essa regra. O legislador reconfigurou juridicamente o aval tornando necessário o consentimento dos cônjuges sob risco de anulação da obrigação assumida pelo avalista.

Ao operador do direito, as alterações do novo código em respeito ao aval chamam atenção pela aplicação de regras antes só cabíveis em direito civil, não em comercial. A despeito de possíveis divergências doutrinárias e jurisprudenciais, tal alteração não significa apenas uma opção, mas uma inegável dose de atecnicidade, evidente e compreensível quando se analisa o anteprojeto do código e o texto final aprovado .




Importância




Com o advento do NCC, o aval foi igualado à fiança em conflito cristalino com os critérios historicamente construídos na distinção entre a dimensão comercial ou civil dos institutos. A lei passou a considerar claramente como uma das condições de anulação da garantia a ausênciada outorga uxória ou marital, fazendo com que se aplique ao aval a mesma exigência tradicional da fiança .

Assim, quando não houver outorga, a garantia, seja ela aval ou fiança, será como um todo anulável. A inobservância dessa determinação legal poderá colocar a salvo inclusive os bens do avalista. Acreditamos que o entendimento atinente ao benefício da família deve continuar prevalente porque melhor respeita a cultura jurídica brasileira e preserva tanto o direito da família quanto desonera o mundo dos negócios. Todavia, a transformação em si já é expressiva para o cômputo dos ônus inerentes à atividade das IMCs.



O que é fiança e aval.



Fiança
A fiança, como já dissemos anteriores , é um contrato, sendo este acessório, ou seja, acompanha o principal. Se nula for a obrigação principal, nula também será a acessória, não sendo a recíproca verdadeira. Imaginemos que uma pessoa celebre um contrato de locação com uma imobiliária e esta exija uma garantia caso o locatário não venha a saldar suas dívidas com a imobiliária. Eis que surge o instituto da fiança, as partes vão celebrar um contrato assessório ao contrato de locação, onde o fiador garante o pagamento do aluguel. Veja que este contrato só existe porque um anterior, de locação, o precedeu. Por este motivo podemos chamar a fiança de contrato assessório. Além do mais, o contrato de fiança exige forma prescrita em lei, ou seja, deve ser escrito (art. 819 do CCB), sendo inválido todo tipo de fiança diversa da convencional, principalmente, a fiança verbal, e não admite interpretação extensiva.
A fiança é admitida em contratos, sendo assim, o fiador celebra um contrato com o credor, onde está se obrigando a pagar todos as dívidas do afiançado. Já o credor, em nada se obriga para com o fiador. Por isso pode-se chamar o contrato de fiança de unilateral, visto que o fiador somente se obriga, caso queira, necessitando unicamente de sua vontade. Em tese, a fiança é um instrumento gratuito, mas nada impede que não seja, sendo que o fiador presta a garantia acreditando na boa-fé, na lealdade e na honestidade do afiançado no cumprimento da obrigação principal. O que na prática na maioria das vezes não ocorre. Por isso, estão sendo criados mecanismos para suprir a figura dos fiadores (pessoas físicas). São empresas especializadas em prestar fiança, seja por um valor determinado, seja por uma porcentagem do valor assegurado. São os chamados contratos de risco, como por exemplo, os das seguradoras de imóveis, automóveis e outros.
É importante fixar a relação do fiador com o afiançado e com o credor. A obrigação pela dívida é do afiançado, somente em caso de inadimplemento do mesmo é que o fiador responderá pela dívida, ou seja, o fiador é devedor subsidiário em relação a dívida, imaginemos uma linha vertical, primeiro passa pelo dever principal, para então chegar ao fiador. Em se tratando de vários fiadores, estes respondem subsidiariamente em relação ao devedor principal e solidariamente entre si. A fiança pode ser prestada mesmo que o afiançado não dê seu consentimento, pois é um contrato celebrado entre credor e fiador. Uma observação deve ser feita neste aspecto, caso a fiança seja prestada de acordo com o devedor e o fiador ficar insolvente, o devedor é obrigado a substituí-lo, o que não ocorre se não houver a anuência deste. Se a fiança for a título mais oneroso do que a obrigação principal, não se extingue a garantia, apenas adequando-a ao valor real da dívida.
Uma questão curiosa diz respeito ao bem de família no instituto da fiança locatícia. Imaginemos um caso hipotético onde o devedor principal não tenha bens suficientes para saldar por inteiro a sua dívida com o credor e somente lhe reste a casa onde mora com sua família, logicamente impenhorável. É razoável que o credor venha em um momento posterior, depois de esgotadas todas as tentativas de receber do devedor principal, acionar o fiador para que salde a dívida onde garantiu o afiançado. Se ao fiador restar também, somente o bem de família, poderá o credor penhorá-la para cobrir a dívida de fiança, ou seja, institui-se o direito de execução do único imóvel do fiador, enquanto para o afiançado, continua valendo o benefício do bem de família. O fiador não poderá alegar impenhorabilidade de seu bem mais precioso.
O contrato de fiança será extinto quando o principal também for, quando estiverem satisfeitas todas as obrigações. Outro motivo para a extinção da fiança é quando o credor estipula um novo prazo para o adimplemento da obrigação pelo devedor após o vencimento da dívida, sem o conhecimento do fiador. O segundo motivo é a impossibilidade de sub-rogação do fiador como credor em relação ao afiançado, caso este não pague a divida. A terceira hipótese para a extinção da fiança é a dação em pagamento, quando o credor aceita um bem como forma de saldar a dívida do afiançado. A quarta e última hipótese, é quando o credor retarda a execução do afiançado até que este se torne insolvente, impedindo o adimplemento da obrigação. Fica exonerado da fiança aquele que firmar termo de fiança por tempo determinado e o contrato for prorrogado por tempo indeterminado, sem a sua anuência. Vale ressaltar que diversos são os entendimentos da jurisprudência sobre este assunto. Para valer contra o fiador, o contrato e seus respectivos aditivos deverão ser escritos e contar com a assinatura do fiador e se este for casado, com a de seu cônjuge.
Aval
O aval é uma garantia pessoal, solidária, principal e direta do avalista para com o portador do título cambiário, por assinatura na própria cártula, assegurando seu adimplemento. Uma pessoa assume a obrigação por outra, ou seja, caso o devedor principal não pague o título de crédito, seu avalista irá fazê-lo. Conforme dito acima o avalista é devedor solidário em relação ao avalizado, sendo assim, o credor pode tanto cobrar do primeiro quanto do segundo, desprezando qualquer beneficio de ordem, ou seja, eles estão no mesmo patamar, como uma linha horizontal. Avalista é aquela pessoa que garante o pagamento do título caso o devedor não o faça. Avalizado é aquele que se beneficia pela garantia dada pelo avalista.
Caso a obrigação do avalizado seja nula, o avalista continua respondendo pela obrigação, exceto se houver vício na formação do título. Entende-se por vício tudo aquilo que não estiver em conformidade com a formação do título de crédito, ou seja, com o princípio da cartularidade e da literalidade. É necessário obedecer à forma para caracterização do aval, sendo que a assinatura do avalista deve se dar na própria cártula, na frente ou atrás do título e deve ser acompanhado da expressão: “por aval” ou similar. É desconsiderado todo aval que não esteja em conformidade com o prescrito em lei.
Conforme exposto anteriormente, o credor pode cobrar tanto do avalista, quanto do avalizado, dependendo do que julgar conveniente. Caso aconteça do avalista quitar o débito com o credor, este tem o direito de propor uma ação de regresso contra o devedor principal, ou seja, o avalizado, cobrando o valor pago ao credor. Caso tenhamos mais de um avalista, todos eles respondem de maneira solidária entre si. Na ação em que o avalista for réu, poderá o avalista chamar o devedor principal e/ou os demais avalistas, caso existam, para integrar o pólo passivo da ação, pois tem contra o primeiro o direito de regresso e quanto aos demais o benefício da proporcionalidade. Trataremos do instituto, que é chamado de intervenção de terceiros, a seguir.
Para prestar aval, nenhum cônjuge poderá fazê-lo se não com a autorização do outro, conforme reza o art. 1.647, inciso III do código civil de 2002. Esta foi uma das grandes modificações do novo código civil, considerando que não era exigida esta prática com o código civil de 1916. Caso o cônjuge não queira prestar o aval, o outro litigante pode levar o mérito para a apreciação do juiz que se entender de importância à assinatura pode suprir a vontade do cônjuge que não quer assinar. Esta é uma questão de grande polêmica que será tratada adiante.

Distinção entre fiança e aval:

Avais e fianças são expressões freqüentemente usadas de forma imprópria e confusa, inclusive em contratos e títulos, desta forma, é inegável que exista muita confusão para o senso comum entre estas duas figuras, todavia, e de fato, esta confusão não restringe se ao senso comum, existem aqueles que entendem que o aval é uma espécie de fiança , e para eles todas as regras da fiança deveriam ser aplicadas ao aval, mas a maioria os compreende como institutos completamente autônomos.
O entendimento majoritário de que a natureza jurídica do aval é absolutamente diversa da fiança é baseada não só na origem destes institutos, mas principalmente nos regramentos legais que os regem, o aval tem natureza cambiária, gera obrigação autônoma e independente, centrada no adimplemento do titulo de crédito e não na obrigação avalizada, e a fiança por outro lado, é obrigação acessória e dependente de outra, de natureza civil.
Mesmo afirmando que o ato civil de garantia correspondente ao aval é a fiança, COELHO cita três diferenças entre estes institutos antes do novo código: -a) o aval é autônomo em relação à obrigação avalizada, ao passo que a fiança é obrigação acessória; -b) no aval não há beneficio de ordem, o avalista, mesmo que o avalizado tenha bens, deve honrar o titulo junto ao credor e só depois acionar o avalista, já o fiador, ao contrário, poderá indicar bens do afiançado e com isto liberar-se da obrigação assumida e; -c) no passado, o aval prestado sem autorização do cônjuge era válido, se não alcançasse a meação protegida pela lei 4121/62, enquanto na fiança sempre se exigiu a outorga uxória ou marital.
Destas diferenças teóricas conseqüências praticas são patentes, à saber: -a) a fiança é contrato previsto e inserido na legislação pelos códigos civis, enquanto o aval surgiu da pratica comercial da simples declaração de vontade do avalista; e -b) o aval deve ser lançado diretamente sobre o título e continua valendo mesmo sendo nula a obrigação do avalizado (exceto se houver vicio de forma), enquanto a fiança como contrato acessório propicia a conclusão de que se nula a obrigação do afiançado, se extingue também obrigação do fiador.
Sendo suas diferença, fiança é contratual e exige a participação do cônjuge, enquanto o aval é oferecido diretamente no título de crédito e não depende da participação do cônjuge.

Características:

A fiança faz parte do gênero contrato de caução (contratos de garantia), que pode ser oferecido pelo próprio devedor ou por terceiro.
As cauções podem ser: reais (vinculando um bem ao pagamento da dívida - ex. hipoteca); ou fidejussórias (obrigação reforçada por terceiro – ex. fiança).
As principais Características da fiança são a de ser um contrato acessório (pois sempre se refere a um contrato principal), unilateral (pois o fiador obriga-se para com o credor, mas este nenhum compromisso assume para com aquele), a forma escrita (não se admite a fiança na forma verbal), além de ter a natureza gratuita, contudo, podendo ser a mesma onerosa, como é o caso da fiança prestada por instituição bancária.
Ressalta-se ainda que, pelo seu caráter de contrato acessório, não resiste a fiança a extinção do contrato principal.
Apesar de muitos operadores do direito confundirem os institutos do aval e da fiança, por serem seus objetivos bastante semelhantes, pode-se notar algumas diferenças entre eles, quais sejam:
O aval é uma forma de garantia prestada somente em títulos de crédito, ocorre por meio de uma declaração de vontade prestada no corpo da cártula. A fiança é um contrato previsto no Código Civil. Desta forma, podemos classificar como aval a garantia de natureza comercial, enquanto que a fiança tem natureza de direito civil.
O aval continua valendo mesmo sendo nula a obrigação do avalizado, exceto se houver vício na formação da cártula, requisito essencial dos títulos de crédito devido ao princípio da literalidade. Podemos ilustrar com um exemplo clássico, digamos que o avalista assina seu nome no verso do título sem a expressão “por aval”, considera-se esta garantia inexistente, pois não obedeceu a forma prevista na lei. Já a fiança, por ser um contrato acessório, depende da existência do contrato principal e sendo nula a obrigação do afiançado, nula será também a obrigação do fiador, extinguindo ambas as obrigações.
No instituto do aval, o avalista se equipara com o avalizado, são devedores solidários, ou seja, o credor pode cobrar a dívida tanto do primeiro quanto do segundo, enquanto que na fiança, o fiador e o afiançado, respondem de maneira subsidiária uns aos outros, sendo que primeiro o credor deve exigir o cumprimento da obrigação do afiançado para depois em caso de não adimplemento por parte deste, reivindicar o pagamento da dívida pelo fiador.
Antes da entrada em vigor do código civil de 2002, somente era necessária a assinatura do cônjuge para prestar a fiança, hoje em dia, é necessária a assinatura também no instituto do aval. Se o aval e a fiança têm o mesmo objetivo, nada mais coerente do que a unificação da exigência das assinaturas dos cônjuges para estabelecer a garantia.
Entretanto, existem alguns posicionamentos, de juristas dedicados ao campo do Direito Comercial, que criticam mencionado, acréscimo ao Código Civil de 2002, alegando entrave nas relações comerciais, que por sua natureza exigem maior agilidade e autonomia dos atos praticados pelos empresários..


Espécies e condições para serem prestadas:


A fiança apresenta três espécies: a convencional (típico contrato de fiança advindo da vontade das partes); a Judicial (imposta pelo juiz); e a Legal (aquela autorizada pela própria lei).
Para ser prestada, a fiança carece de determinadas condições a serem apresentadas pelo fiador, ou seja, a capacidade geral para os atos da vida civil e a capacidade específica, capacidade de habilitação – capacidade para efetuar aquele ato, como é o caso da presença de outorga uxória se casado em regime que não seja a separação de bens.
Disto se vê que não podem ser fiadores, por exemplo, os pródigos sem assistência do curador; os absolutamente incapazes; o cônjuge sem consentimento do outro, salvo o caso de separação de bens; o analfabeto, a não ser que o faça por procurador constituído por instrumento público.

Aval
Garantia do pagamento de título de crédito, de natureza pessoal, dada por terceiro. O aval não se confunde com o endosso nem com a fiança. Não se confunde com o endosso porque neste o endossante é parte do título, proprietário que transfere sua propriedade a outrem; por outro lado, não se confunde com a fiança porque esta é obrigação subsidiária, o fiador responde apenas quando o afiançado não o faz, mas pelo aval o avalista torna-se co-devedor, em obrigação solidária, e o pagamento da obrigação pode ser imputado diretamente a ele, sem que o seja, anteriormente, contra o avalizado.
A vinculação cambiária do avalista é autônoma; quem presta aval prontamente se vincula, ainda se é inexistente, ou se é nula, ou se é ineficaz a vinculação do criador do título avalizado, ou qualquer dos endossos ou dos outros avales.

Natureza do aval.
A vinculação cambiária do avalista é autônoma; quem presta aval prontamente se vincula, ainda se é inexistente, ou se é nula, ou se é ineficaz a vinculação do criador do título avalizado, ou qualquer dos endossos ou dos outros avales.
"Uma vez que a obrigação do avalista é equiparada à do avalizado, está claro que não é a mesma que esta, mas uma outra, diferente na sua essência, embora idêntica nos seus efeitos. O avalista obriga-se de um modo diverso mas responde da mesma maneira que o avalizado, sendo neste sentido que se diz que o aval corresponde a um novo saque, um novo aceite, um novo endosso, segundo a posição que ocupa na letra de câmbio. Em virtude desta dupla situação, por um lado, a falsidade, a inexistência ou a nulidade da obrigação do avalizado não afeta a obrigação do avalista, não aproveitando a este nenhuma das defesas pessoais, diretas ou indiretas, que àquele possam legitimamente competir; por outro lado, o avalista obriga-se apenas como o avalizado, e nos mesmos termos que este, e, por isso, quando garante ao endossante, tem a seu favor a prescrição de um ano e libera-se com a falta do protesto; quando, porém, garante ao sacador ou ao aceitante, não lhe aproveita a omissão do protesto e só lhe é lícito invocar a prescrição de cinco anos (alterado para três anos)” .






Jurisprudência



Fiança
E M E N T A
Credor. Direito de escolha do executado. Penhora. Bem mais cômodo para pagamento. Sendo a fiança uma obrigação solidária, o credor tem o direito de escolher quem deve ser executado, podendo acionar o fiador de preferência ao afiançado. A penhora pode recair em bens que maior comodidade apresenta para pagamento da obrigação.

Aval
E M E N T A
Protesto cambial. Execução de nota promissória proposta contra emitente e seu avalista. Desnecessário o prévio protesto da cambial para execução contra o emitente e seu avalista . O aval constitui obrigação solidária, estando, o avalista, ante a obrigação assumida, equiparado, para todos os efeitos, ao emitente. Avalista não se confunde com coobrigados em decorrência de endosso, para cujo direito de regresso se faz indispensável o protesto. Agravo provido.



Conclusão:



Objetivamente, uma vez tendo diferenciado o aval, figura mercantil pela sua forma, pela natureza diferenciada da obrigação que gera e pelos seus efeitos e modos de extinção, da fiança, meio civil de garantia que gera obrigação acessória com outra natureza, meios e efeitos, foram abordados seus temas polêmicos relacionados e soluções foram propostas.
Sobre a nova exigência da autorização do cônjuge para o aval, conclui-se que as modificações promovidas pelo NCC influenciaram de forma imprecisa e errônea o direito mercantil, e como conseqüência, maior cuidado nas oportunidades de análises de credito e na colheita das assinaturas é necessária, de forma que não se veja anulada uma das poucas garantias ainda possíveis.
Quanto o aval utilizado impropriamente em formato de fiança não há como não se exigir a outorga do outro cônjuge, por direito e por justiça. Contudo, quando o aval é concedido em sua configuração tradicional e técnica, em sua forma comercial que ocorre na busca de lucro ou vantangem, que se traduz como “o beneficio da família” deve continuar a prevalecer o entendimento de que a natureza distinta da fiança civil desobriga o aval da autorização do cônjuge, mesmo que contra legem.
A atual exigência da autorização do cônjuge para o aval é bem compreendida até por leigos os temas jurídicos , ora, tal ato antes do CC/02 poderia expor a família à perda de todos os seus bens graças ao ato de apenas um cônjuge, porém o que o legislador não considerou foi que o aval é uma figura mercantilista e não civil, que comumente é usada por donos de sociedades limitadas, por exemplo, para propiciar negócios que beneficiarão e acrescerão o patrimônio da mesma família ameaçada por este ato, desta forma e como demonstrado, se no caso da fiança a jurisprudência considera “se prestada em beneficio da família é valida mesmo sem outorga”, o mesmo tratamento deverá ser dado ao aval, mesmo que contra o ditame legal.
Sobre o aval parcial, vedado no NCC, concluiu se que não se aplica tal vedação aos títulos regidos por leis especiais, mais especializadas e recepcionadas pelo próprio CC/02 que ordena apenas diretrizes gerais sobre os títulos de crédito.



Referências:



Livros , revistas e internet:
COELHO, Fábio Ulhoa Coelho “Curso de Direito Comercial” – vol. 1, 4a edição, ed, Saraiva, São Paulo, 2000.
GOMES, Orlando. Introdução do Direito Civil. 12ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1996.
Diniz , Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, v. 3 SP. Ed. Saraiva, 1997

























Frank Eder Ferreira.
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Aluno do 4° Período B, de Direito da Faculdade de Direito de Passos ¬¬- MG.
FESP / UEMG.








PASSOS / MG
2007